Tonnagebesteuerung: BFH-Revisionsverfahren zur gewerbesteuerlichen Kürzung

Reaktion des Gesetzgebers auf das Urteil des BFH aus 2018 

Besagte Gesetzesänderung folgte als Reaktion des Gesetzgebers auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) in 2018 (BFH vom 28. Oktober 2018 – IV R 35/16). Der BFH hatte in einem Fall, in welchem eine Handelsschiffgesellschaft nach Rückwechsel aus der Tonnagebesteuerung zur allgemeinen Gewinnbesteuerung zurückgekehrt war, klargestellt, dass der Gewinn aus der Auflösung des Unterschiedsbetrages der gewerbesteuerlichen 80-prozentigen Kürzung in § 9 Nr. 3 GewStG unterfällt. 

Diese Rechtsprechung stand nach Meinung des Gesetzgebers nicht in Einklang mit der bisherigen Verwaltungsauffassung, die im sogenannten „Tonnagesteuererlass“ seit 2008 festgeschrieben wurde. Mit dem Jahressteuergesetz 2019 wurde § 7 Satz 3 GewStG so umformuliert, dass die Hinzurechnungen des § 5a Abs. 4 und 4a EStG nun unter § 7 Satz 3 GewStG fallen und damit nicht mehr um 80 % gewerbesteuerlich gekürzt werden sollen. Wie der Wortlaut der Neuregelung vor dem Hintergrund der Gesetzeshistorie im Einzelfall auszulegen ist, bleibt aber teilweise unklar. Rechtlich fragwürdig und für diverse Handelsschiffgesellschaften äußerst ungünstig ist, dass zugleich die Rückwirkung dieser Gesetzesänderung bis ins Jahr 2009 normiert wurde.

Näheres hierzu siehe auch in unserem Artikel aus Juni 2020. 

Revisionsverfahren zum Urteil anhängig

Juristisch interessante Folge dieser Gesetzesänderung war, dass das Finanzamt gerade derjenigen Handelsschiffgesellschaft, welche das BFH-Urteil vom 28. Oktober 2018 für den Veranlagungszeitraum 2012 erstritten hatte, für den nachfolgenden Veranlagungszeitraum 2013 mit Hinweis auf die geänderte Gesetzeslage wiederum die 80 prozentige gewerbesteuerliche Kürzung nicht gewährte. Das Finanzgericht Hamburg half im Dezember 2020 der klagenden Handelsschiffgesellschaft mit Hinweis auf die neue Gesetzeslage nicht ab. Nach Ansicht der Erstinstanz ist die rückwirkende Gesetzesänderung nicht verfassungswidrig. Die Klägerin hätte kein schützenswertes Vertrauen dahin gehend aufbauen können, dass der Unterschiedsbetrag der Kürzung unterfallen könnte. Dieses Vertrauen sei spätestens mit einem Urteil aus dem Jahre 2014 zerstört gewesen, wenn nicht sogar bereits zuvor durch Urteile aus den Jahren 2005 und 2007.

Die Revision hierzu ist derzeit beim BFH unter dem Aktenzeichen IV R 1/21 anhängig.

Womöglich könnte Bundesverfassungsgericht zur Verfassungsmäßigkeit der Rückwirkung angerufen werden

Es spricht einiges dafür, dass im Revisionsverfahren das Bundesverfassungsgericht zur Verfassungsmäßigkeit der Rückwirkung angerufen werden wird. Die Argumente der Finanzverwaltung und der Vorinstanz übersehen die ausdifferenzierte Rechtsprechung des BFH bis ins Jahr 2018, welche keineswegs pauschal den Unterschiedsbetrag von der gewerbesteuerlichen Kürzung ausschloss.

Aus den angegebenen Urteilen konnte sich daher für die Steuerpflichtigen kein Hinweis darauf ergeben, dass der Unterschiedsbetrag, der aufgrund des Rückwechsels zur allgemeinen Gewinnermittlung der Besteuerung unterfällt, nicht gewerbesteuerlich um 80 % zu kürzen ist. Der BFH hatte 2007 zur gewerbesteuerlichen Kürzung des Unterschiedsbetrages keinerlei Stellung beziehen müssen, da das Finanzamt eine Kürzung vorgenommen hatte und dies zwischen den Beteiligten nicht im Streit stand. Die daran anschließende Änderung des Tonnagesteuererlasses ist vor diesem Hintergrund als eine politische Reaktion einzuordnen, jedoch nicht als Konsequenz aus der Rechtsprechung des BFH.

Praxishinweis: Festsetzung unter Vorbehalt oder Ruhenlassen des Verfahrens bis Verfassungsmäßigkeit höchstrichterlich geklärt ist

Es empfiehlt sich in Fällen, in welchen die gewerbesteuerliche Kürzung durch das Finanzamt aufgrund der rückwirkenden Gesetzesänderung versagt wurde, darauf zu achten, dass die Festsetzung unter Vorbehalt erfolgt, bzw. das Verfahren ruhen zu lassen, bis die Verfassungsmäßigkeit der Rückwirkung des neuen § 7 Satz 3 GewStG durch den BFH bzw. das BVerfG geklärt ist. Das weitere Vorgehen ist unseres Erachtens auch dann zu prüfen, wenn nicht zur Tonnagebesteuerung zurückgekehrt wurde, sondern die Hinzurechnung des Unterschiedsbetrages z. B. lediglich deswegen erfolgt, weil der Betrieb der Handelsschiffgesellschaft eingestellt wurde. Dies gilt insbesondere für Fälle vor dem Veranlagungszeitraum 2014.

In jedem Fall sollte das weitere Vorgehen individuell abgestimmt werden und die Vor- und Nachteile unter Einbeziehung der potenziellen weiteren Rechtsentwicklung abgewogen werden.

Dieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit meinen Co-Autoren Nicola Kilian und Andreas Höth entstanden.