Cum-Cum-Geschäfte: Anklage wegen Steuerhinterziehung zugelassen

Cum-Cum-Geschäfte (auch „Dividendenstripping“ genannt) galten lange Zeit als „vernachlässigter großer Bruder“ der in der Öffentlichkeit deutlich bekannteren Cum-Ex-Geschäfte. Obwohl der Bundesfinanzhof die steuerrechtliche Zulässigkeit von Cum-Cum-Modellen bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 2015 (Az. I R 88/13) verneint hatte, griffen Staatsanwaltschaften und Gerichte das Thema in strafrechtlicher Hinsicht eher zögerlich auf. Eine Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. könnte dies nun ändern und dürfte Signalwirkung für die strafrechtliche Aufarbeitung von Cum-Cum-Geschäften haben.

Wie funktioniert Cum-Cum?

Bei Cum-Cum-Geschäften werden Aktien zeitlich befristet über den Dividendenstichtag von ausländischen Anteilseignern an inländische Kapitalgesellschaften, in der Regel Banken, verkauft oder verliehen. Der Grund für die Gestaltung ist, dass sich Steuerinländer die Kapitalertragsteuer auf Dividenden erstatten bzw. anrechnen lassen können. Für ausländische Anteilseigner ist diese Möglichkeit hingegen stark eingeschränkt. 
 
Die Bankinstitute lassen sich sodann in einem weiteren Schritt die Kapitalertragsteuer vom deutschen Fiskus erstatten bzw. anrechnen. Nach Erstattung der Steuern werden die Aktien zusammen mit der zurückgezahlten Steuer an die ausländischen Anteilseigner zurückübertragen. 
Aufgrund des Cum-Cum-Geschäfts findet damit eine faktisch steuerfreie Auszahlung der Dividende statt, obwohl Steuerausländer gesetzlich und unter Berücksichtigung der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der Regel 15% Steuer zahlen müssten. 
 
Steuerrechtliche Herausforderungen dieser Geschäfte sind vor allem der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf das inländische Institut sowie der Frage, ob das Geschäft missbräuchlich und damit nach § 42 AO unwirksam ist. Im Schreiben vom 9. Juli 2021 vertritt das Bundesfinanzministerium („BMF“) die Auffassung, dass der Steuerinländer regelmäßig nicht wirtschaftlicher Eigentümer der übertragenen Aktie wird. Dies wäre aber Voraussetzung für die Anrechnung bzw. Erstattung der Kapitalertragsteuer. Das BMF geht sogar von einer Anzeige- und Berichtigungspflicht nach § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO aus. 

Die Entscheidung des OLG

Das OLG Frankfurt a. M. hat mit Beschluss vom 10. Dezember 2024 (Az. 3 Ws 231/24) die Anklage wegen Steuerhinterziehung durch Cum-Cum-Gestaltungen gegen fünf ehemalige Führungskräfte einer deutschen Bank zugelassen. Laut OLG ist nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen von einer überwiegenden Verurteilungswahrscheinlichkeit wegen Steuerhinterziehung auszugehen. Die Entscheidung ist deshalb beachtenswert, weil das LG Wiesbaden als Vorinstanz mit Beschluss vom 12. Februar 2024 (Az. 6 KLs 1141 Js 23920/12) die Eröffnung des Hauptverfahrens noch abgelehnt hatte. Die Hauptverhandlung wird nun insbesondere folgenden Fragen beantworten müssen: 
 

1. Sind Erklärungen über Cum-Cum-Sachverhalte, die vor der oben genannten Entscheidung des BFH aus dem Jahr 2015 liegen, nachträglich zu berichtigen? Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH erscheint dies zweifelhaft.
2. Können vorab eingeholte Rechtsgutachten zur rechtlichen Zulässigkeit der steuerlichen Gestaltung „Cum-Cum“ eine Strafbarkeit ausschließen? Das LG Wiesbaden nahm aufgrund solcher Gutachten bei den Beteiligten einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum an. Das OLG verneinte dies mit dem Hinweis, dass es sich bei den vorgelegten Gutachten nicht um „ergebnisoffene Gutachten mit klaren und eindeutigen Aussagen zur konkreten Vertragskonstellation“ handele.

Folgen für die Praxis

Der Beschluss des OLG Frankfurt a.M. dürfte das Thema „Cum-Cum“ wieder in den Fokus der Ermittlungsbehörden rücken. Es ist davon auszugehen, dass bundesweit weitere Anklagen folgen werden. Es wird aber letztlich eine Frage des Einzelfalls sein, ob das wirtschaftliche Eigentum übergegangen ist und welche Rolle ein Gutachten gespielt hat. Beteiligte an Cum-Cum-Geschäften sollten gerade deswegen dringend fachkundigen Rat einholen, um zu prüfen, ob Erklärungen berichtigt oder gar vorsorglich eine Selbstanzeige abgeben werden sollte.