11. GWB-Novelle ante portas – Neue Befugnisse für das Bundeskartellamt

Die 11. GWB-Novelle, auch „Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz  “, soll das deutsche Kartellrecht modernisieren und begründet neue, weitreichende Kompetenzen für das Bundeskartellamt. Wir stellen die wesentlichen Neuregelungen des Gesetzesentwurfs kurz vor.

Die drei zentralen Punkte des Gesetzes sind: 

• die Beseitigung von Wettbewerbsstörungen nach einer Sektoruntersuchung, 
• die erleichterte Vorteilsabschöpfung bei Kartellrechtsverstößen sowie 
• die Durchsetzung des Digital Markets Act (DMA). 

Regulierung bestimmter Märkte statt bloße Sektoruntersuchung

Herzstück der Novellierung ist der neue § 32 f GWB. Dieser soll neue Eingriffsinstrumente für das Bundeskartellamt im Nachgang zu einer Sektoruntersuchung begründen, und zwar auch dann, wenn einem Unternehmen gar kein Kartellrechtsverstoß nachgewiesen werden kann. Solche Nachweise sind bislang oft nur schwer möglich. 

Durch die vorgesehene Neuregelung werden Sektoruntersuchungen in ihrer Bedeutung wesentlich aufgewertet. Für ein Tätigwerden des Bundeskartellamts auf dieser Grundlage sind zwei Voraussetzungen nötig.

Zunächst muss durch eine gerichtlich überprüfbare Verfügung eine erhebliche und fortwährende Störung des Wettbewerbs auf mindestens einem bundesweiten Markt, mehreren einzelnen Märkte oder marktübergreifend festgestellt werden, die sich mit herkömmlichen Maßnahmen nicht bewältigen lassen. Das Vorliegen einer solchen „Störung des Wettbewerbs“ soll dabei durch Regelbeispiele konkretisiert werden, ebenso wie die von der Bonner Behörde weiter zu beachtenden Faktoren.

In einem zweiten Schritt können dann gegen sämtliche Unternehmen, die durch ihr Verhalten oder ihre Marktstellung wesentlich zur Störung des Wettbewerbs beitragen, Abhilfemaßnahmen verhängt werden. Dass hierfür ein Kartellrechtsverstoß dieser Unternehmen nicht erforderlich ist, ist eine Abkehr von dem bisherigen Grundsatz, dass rechtstreue Unternehmen keine Sanktionen befürchten müssen. 

Künftig sollen insbesondere verhaltensorientierte oder quasi-strukturelle Verpflichtungen möglich sein wie die Gewährung des Zugangs zu Daten, Vorgaben zu Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen, die Verpflichtung zur Etablierung transparenter, diskriminierungsfreier und offener Normen und Standards, oder die organisatorische Trennung von Unternehmens- oder Geschäftsbereichen.

Ist ein Unternehmen betroffen, bei dem eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb festgestellt wurde (Gatekeeper), kann dieses vom Bundeskartellamt als ultima ratio sogar zur Entflechtung verpflichtet werden. Das bedeutet im Klartext, dass die Behörde das Unternehmen zwingen kann, Unternehmensanteile oder Vermögen zu veräußern, wenn zu erwarten ist, dass dadurch die erhebliche und fortwährende Störung des Wettbewerbs beseitigt oder erheblich verringert wird und wenn noch keine zehn Jahre seit dem Zusammenschluss vergangen sind. 

Immerhin: Die gesetzlichen Neuregelungen sehen auch die Möglichkeit vor, dass Unternehmen solche Abhilfemaßnahmen abwenden können, indem sie verbindliche Verpflichtungszusagen gegenüber dem Bundeskartellamt abgeben, die auch für die Behörde bindend sind.

Schließlich soll künftig die Möglichkeit bestehen, Unternehmen im Nachgang zu einer Sektoruntersuchung dazu verpflichten zu können, geplante Unternehmenszusammenschlüsse auch dann anzumelden, wenn das zu erwerbende Unternehmen mit 500.000 Euro nur sehr geringe Umsätze hat (so dass an sich keine fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht bestünde). Auch diese Regelung bricht mit dem überkommenden System.

Anpassung der Abschöpfungsregeln

Dem Bundeskartellamt soll auch unter erleichterten Voraussetzungen eine Vorteilsabschöpfung für einen Zeitraum von fünf Jahren möglich sein. Hierfür sollen Vermutungsregelungen dahingehend eingeführt werden, dass ein Verstoß gegen zentrale kartellrechtliche Verbote einen wirtschaftlichen Vorteil verursacht hat, dessen Höhe geschätzt werden kann. Für diesen Vorteil soll eine widerlegliche Vermutung dafür bestehen, dass er mindestens ein Prozent des Inlandsumsatzes des zusammenhängenden Produkts oder Dienstes beträgt.

Neuregelungen zur Durchsetzungen des DMA

Schließlich soll die 11. GWB-Novelle mit Blick auf den im Dezember 2022 in Kraft getretenen DMA die zugehörigen Befugnisse des Bundeskartellamts regeln. Der DMA zielt auf die Bestreitbarkeit und Fairness von Märkten im digitalen Sektor ab und legt Gatekeepern mit erheblichem Einfluss auf die Märkte bestimmte Verpflichtungen auf. Hier liefern wir eine detaillierte Anlayse zu den Auswirkungen des DMA auf Unternehmen im digitalen Sektor.

Im Gesetzesentwurf zur 11. GWB-Novelle ist beispielsweise vorgesehen, dass das Bundeskartellamt Untersuchungen darüber einleiten kann, ob ein Gatekeeper bestimmte Verpflichtungen des DMA einhält. Soweit erforderlich kann die Behörde dabei auf alle herkömmlichen Ermittlungsbefugnisse zurückgreifen und erstattet im Anschluss daran der Europäischen Kommission Bericht über das Ermittlungsergebnis.

Gleichzeitig wird durch die Gesetzesnovelle auch die private Rechtsdurchsetzung erleichtert: In Anlehnung an das deutsche Kartellschadensersatzrecht sollen für den DMA die gleichen Vorschriften des „Private Enforcements“ für anwendbar erklärt werden und damit auch Privatklagen gegen DMA-Verstöße in das GWB integriert werden.

Fazit: 11. GWB-Novelle leitet Zeitenwende im Kartellrecht ein

Schon wieder steht eine Kartellrechts-Novelle ins Haus, und diese führt tatsächlich zur vielbeschworenen „Zeitenwende“ in einigen Bereichen. Insbesondere wird die Bedeutung von Sektoruntersuchungen deutlich ausgeweitet, v.a. durch die vorgesehenen Abhilfemaßnahmen.

Auch wenn der Gesetzgebungsprozess noch am Anfang steht, sollten sich Unternehmen darauf einstellen, dass sie sich künftig mit veränderten und deutlich verschärften kartellrechtlichen Rahmenbedingungen und erhöhten Risiken auseinandersetzen müssen, von ihren üblichen Geschäftsfeldern bis hin zur Transaktionspraxis. Insbesondere wird die präventive Auseinandersetzung mit kartellrechtlichen Risiken künftig noch wichtiger werden.