Versicherungsschutz für Bilanzgarantien in W&I-Policen
- 07.05.2024
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Der Abschluss von Warranty & Indemnity Versicherungspolicen (W&I-Policen) ist ein bewährtes Instrument zur Absicherung von Transaktionsrisiken. Bilanzgarantien werden in W&I-Policen in der Regel zu einem „true and fair view“-Standard (bei testierten Abschlüssen) oder zu einem „do not materially misstate“-Standard (bei nicht testierten Abschlüssen) versichert. Aus einer Accounting-Perspektive sind die Unterschiede zwischen diesen beiden Aussagen begrenzt. In der Praxis blenden (Schieds-)Gerichte jedoch, soweit ersichtlich, bei der Auslegung des „do not materially misstate“-Standards die Accounting-Perspektive aus. Stattdessen wird eine Beurteilung im Einzelfall angestellt. Im Share Purchase Agreement (SPA) – oder zumindest der W&I-Police – sollte der vergarantierte Standard daher möglichst klar definiert werden.
Marktpraxis: „True and fair view” vs. „do not materially misstate”
Die Bilanzgarantie ist für viele Käufer eine der wichtigsten Garantien, zumal die zu garantierenden Abschlüsse von Käufern häufig als Bewertungsgrundlage für das Zielunternehmen herangezogen werden. Die Deckung der Bilanzgarantie ist dementsprechend einer der wichtigsten Aspekte, auf die es bei der Verhandlung von W&I-Policen zu achten gilt. In der M&A-Praxis werden Bilanzgarantien zu unterschiedlichen Standards in W&I-Policen versichert. Praktisch relevant sind vor allem die ursprünglich aus der angelsächsischen Accounting- und Rechtspraxis stammenden „true and fair view“- und „do not materially misstate“-Standards. W&I-Versicherer bewerten die Versicherbarkeit von Bilanzgarantien je nachdem, ob Abschlüsse (i) geprüft wurden und ein Bestätigungsvermerk vorliegt, (ii) einer prüferischen Durchsicht unterzogen wurden, oder (iii) keiner Prüfung unterzogen wurden.
(i) Abschlüsse, für die ein Bestätigungsvermerk vorliegt:
Versicherer sind regelmäßig bereit, Garantien für Abschlüsse mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk zu übernehmen, wonach der relevante Abschluss ein „den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage“ des jeweiligen Zielunternehmens vermittelt (sog. „true and fair view“-Standard).
(ii) Abschlüsse, die einer prüferischen Durchsicht unterzogen worden sind:
Garantieaussagen für solche Abschlüsse sind regelmäßig versicherbar, wenn der relevante Abschluss die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des jeweiligen Zielunternehmens „im Wesentlichen nicht unrichtig wiedergibt“ bzw. „nicht in wesentlicher Weise falsch darstellt“.
(iii) Abschlüsse, die keiner Prüfung unterzogen worden sind:
Abschlüsse, die keiner Prüfung unterzogen worden sind, sind nur versicherbar, wenn sie einer Plausibilisierung im Rahmen einer gründlichen Financial Due Diligence unterzogen worden sind. Die Versicherbarkeit hängt von der Qualität der Due Diligence und dem Comfort Level des Versicherers ab, den dieser im Underwriting erlangen konnte.
Bedeutung der Aussagen aus Accounting- sowie aus (schieds-)gerichtlicher Perspektive
Im Wesentlichen unterscheidet sich eine Verletzung der „true and fair view“-Aussage qualitativ nicht von einer Verletzung der „do not materially misstate“-Aussage. Eine Unrichtigkeit – und damit eine Garantieverletzung – kann dann vorliegen, wenn zum Beispiel wichtige Rückstellungen nicht gebildet oder Vermögenswerte nicht korrekt bewertet wurden. Die vorausgegangene Qualität der Prüfung ist jedoch eine andere. Im Unterschied zur Abschlussprüfung gemäß § 316 HGB, bei der der Prüfer die tatsächlichen Verhältnisse durch eigene einzelfallbezogene Maßnahmen wie Einsichtnahme in Unterlagen und Inaugenscheinnahme von materiellen Vermögenswerten erhebt, ist die prüferische Durchsicht eine Plausibilitätsbeurteilung. Fehler, die durch Prüfungshandlungen aufgedeckt werden, werden von der prüferischen Durchsicht nicht zwingend erfasst.
Bilanzgarantien zählen zu den am häufigsten angezeigten W&I-Ansprüchen und zu denen mit dem größten finanziellen Ausmaß. Zudem ist die Schadensdarlegung bei Verletzung jeglicher Garantien höchst komplex und mit vielerlei Unsicherheiten behaftet. Daher sollte bereits bei der Ausgestaltung der Police bedacht werden, wie sich die verschiedenen Garantiestandards im Streitfall auswirken.
Schlussfolgerung
Die in Bilanzgarantien regelmäßig verwendeten Standards „true and fair view“ für testierte Abschlüsse und „do not materially misstate“ für nicht testierte Abschlüsse unterscheiden sich aus Accounting-Perspektive vor allem darin, dass der „do not materially misstate“-Aussage lediglich eine Plausibilitätsprüfung, nicht aber ein Abgleich mit den realen Verhältnissen zu Grunde liegt. In der (schieds-)gerichtlichen Praxis scheint „do not materially misstate“ als abgeschwächte Form des „true and fair view“-Standards ausgelegt zu werden. Vor dem Hintergrund der bestehenden Unschärfen ist zu empfehlen, in Kaufverträgen und Policen Klarstellungen und Präzisierungen aufzunehmen – insbesondere auch mit Blick darauf, was im Sinne der „do not materially misstate“-Aussage als wesentlich gelten soll.
Der vollständige, von Nils Klamar und Christian Wegener gemeinsam mit Dr. Peter Ratz (Howden), Lars Harzmeier (Linklaters) und Dr. Daniel Mösinger (Euclid) verfasste Beitrag ist in Betriebs-Berater, H. 19/2024 erschienen.
