Sektorentätigkeit ist weit umfassend zu verstehen

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss die Sektorentätigkeit weit ausgelegt und eine entsprechende Richtlinie des EuGH bestätigt. Mit dem Inkrafttreten der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU dürfe der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie nicht enger ausgelegt werden als jener der Richtlinie 2004/17/EG. 

Damit hat das Gericht die Vergabe einer Auftragstätigkeit eines Versorgungsunternehmens im Bereich der Wasser- und Energieversorgung – ein Sektorenauftraggeber i. S. d. GWB – für einen einjährigen Rahmenvertrag über die Erbringung von Postdienstleistungen als rechtmäßig erklärt. Der unterlegene Bieter hatte zunächst einen Nachprüfungsantrag bei der VK Westfalen gestellt, weil die Entscheidung ohne Vorabinformation des unterlegenen Bieters getroffen worden sei. Die VK Westfalen hatte dem unterlegenen Bieter zunächst recht gegeben. In nächster Instanz hatte das OLG Düsseldorf diese Entscheidung verworfen.  

Sachverhalt

Das Versorgungsunternehmen der Wasser- und Energieversorgung, ein Sektorenauftraggeber i. S. d. GWB, hatte zwei Bieter für Postdienstleistungen im Wert von rund 280.060,00 Euro netto zur Angebotsabgabe aufgefordert. Da der Auftragswert unter dem damals maßgeblichen Schwellenwert von 428.000,00 Euro netto lag und es die ausgeschriebene Tätigkeit im Rahmen seiner Sektorentätigkeit ansiedelte, beauftragte das Versorgungsunternehmen einen Anbieter ohne Vorabinformation des unterlegenen Bieters. Dieser stellte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der VK Westfalen auf Feststellung der Unwirksamkeit des vorgenannten Vertrages.

Die VK Westfalen gab dem unterlegenen Bieter Recht (Beschluss vom 21.10.2021 - VK 2-41/21). Gegen diese Entscheidung legte das Versorgungsunternehmen sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein.

Argumentation des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig:

• Schwellenwert nicht erreicht: Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil der maßgebende Auftrags-Schwellenwert für Sektorentätigkeiten von 428.000 Euro nicht erreicht sei. Die Vergabe unterliege infolgedessen keiner Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen.
• Auftrag im Rahmen der Sektorentätigkeit: Bei den Postdienstleistungen handelt es sich laut OLG Düsseldorf um einen Auftrag, der von einem Sektorenauftraggeber zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben worden sei. Das OLG verwies hierzu auf Urteile des EuGH (Urteil vom 28.10.2020 - Rs.C-521/18) und des OLG München (Beschluss vom 13.03.2017 - Verg15/16).
• Mittelbarer Zusammenhang ausreichend: Auf Basis der Entscheidung des OLG München argumentierte das OLG Düsseldorf, dass ein rein bloß mittelbarer Zusammenhang der Auftragstätigkeit zum Sektorenbereich für die Annahme einer Auftragstätigkeit als Sektorentätigkeit ausreiche. Eine Differenzierung danach, welche Aufträge "unmittelbar" der Sektorentätigkeit dienen und welche nur noch als mittelbare Förderung der Sektorentätigkeit zu werten seien, führe in der Praxis zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen.

Hintergrund zur EuGH-Rechtsprechung

Schon zur Richtlinie 2004/17/EG hatte der EuGH entschieden, dass diese Richtlinie neben Aufträgen im Rahmen reiner Sektorentätigkeiten auch auf Auftragstätigkeiten anwendbar sei, die zum Zwecke der Ausübung von Sektorentätigkeiten dienen. Durch die Richtlinie 2014/25/EU werde das nicht eingeschränkt.

Ausreichend für die Annahme einer Auftragstätigkeit als Sektorentätigkeit sei nach der Rechtsprechung des EuGH, dass die Auftragstätigkeit im Zusammenhang mit und für die Ausübung einer Tätigkeit in diesem Sektor vergeben wird. Demgegenüber genüge es nicht, dass die Auftragstätigkeit nur einen positiven Beitrag zu der ausgeübten Sektorentätigkeit leiste und deren Rentabilität erhöhe. Vielmehr müsse die Auftragstätigkeit der Ausübung der Sektorentätigkeiten tatsächlich dienen, indem sie es ermögliche, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen.

Schlussfolgerungen des OLG Düsseldorf im konkreten Fall

Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung seien die Postdienstleistungen Tätigkeiten zum Zwecke der Ausübung der Sektorentätigkeit als Sektorentätigkeiten zu qualifizieren:
Ohne postalische Kommunikation mit Lieferanten und Kunden ist der Betrieb eines Trinkwasserversorgungsnetzes nicht angemessen zu bewerkstelligen. 
Die Erteilung und Abwicklung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufträgen erfolgt zumindest derzeit noch im erheblichen Umfang in analoger Form schriftlich per Brief. Dies gelte insbesondere für die Kundenkommunikation zum Zwecke der Vertragsanbahnung, -auflösung und -abrechnung, die in aller Regel noch brieflich erfolge. 
Ohne diese Kommunikation sei die Finanzierung und damit der reine Betrieb der Trinkwasserversorgung nicht möglich. Die Postdienstleistungen ermöglichen es erst, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen.

Weitere Abgrenzungsfragen sind zu erwarten

Das OLG Düsseldorf legt mit seinem Beschluss den Begriff der Sektorentätigkeit weit aus. Allerdings lässt das OLG Düsseldorf noch offen, ab wann die Grenze zur Mittelbarkeit der Sektorentätigkeit überschritten wird. Künftig werden sich also noch zahlreiche Abgrenzungsfragen im Einzelfall ergeben. Bei diesen Fragen steht Ihnen Baker Tilly als kompetenter Berater zur Seite. Gemeinsam erarbeiten wir Lösungen, die ihren Unternehmenserfolg rechtlich absichern.