Vergaberecht

Das Vergaberecht bindet die öffentliche Hand bei der Verwendung von Geldern. Durch das Vergaberecht soll eine sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln für den Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gewährleistet werden. Unter den Geboten der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz soll es zudem einen fairen Wettbewerb zwischen Unternehmen sicherstellen und Korruption sowie Vetternwirtschaft verhindern. Auch privatwirtschaftliche Unternehmen können vom Vergaberecht erfasst sein, etwa wenn sie in vergaberechtlichen Sektorenbereichen tätig sind oder durch öffentliche Mittel gefördert werden.

Das Vergaberecht umfasst Regeln und Vorschriften, die bei der Beschaffung von Gütern und Leistungen durch die öffentliche Hand beachtet werden müssen. Zudem enthält das Vergaberecht Regeln, die Unternehmen bei der Teilnahme an Vergabeverfahren beachten müssen. Umgekehrt bietet das Vergaberecht Rechtsschutz für Unternehmen, wenn Auftraggeber das Vergaberecht fehlerhaft umsetzen.

Das Vergaberecht unterteilt sich allgemein in Regelungen für europaweite und rein nationale Vergabeverfahren. Maßgeblich für die Anwendung des nationalen oder des europäischen Vergaberegimes ist im Grundsatz, ob der geschätzte Auftragswert die von der EU bestimmten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Europaweite Vergabeverfahren richten sich nach den Vergaberichtlinien der Europäischen Union in Form der jeweiligen Umsetzung in nationales Recht durch die Mitgliedsstaaten. Nationale Vergabeverfahren folgen dem landesrechtlichen Haushaltsrecht, so dass grundsätzlich jedes Bundesland – sowie der Bund für Bundesbehörden – jeweils (landes-) spezifische Landesvergabegesetze erlassen kann. Die meisten Bundesländer haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Sowohl im Bereich von europaweiten Vergabeverfahren als auch für nationale Vergaben bestehen jeweils unterschiedliche Vergabeordnungen, die je nach Art der zu beschaffenden Leistungen anzuwenden sind. Welche EU-Richtlinien, Gesetze und Verordnungen beachtet werden müssen, hängt daher im Einzelfall vom konkreten Auftraggeber (und ggf. dessen Tätigkeitsfeld), dem geschätzten Auftragswert und insbesondere der Art des Beschaffungsbedarfs ab.

In der Praxis gibt es für das nationale wie auch für das europäische Vergaberecht unterschiedliche Verfahrensarten. Bei der nationalen Vergabe sind die öffentliche Ausschreibung und die beschränkte Ausschreibung üblich, bei europaweiten Vergaben hingegen das offene Verfahren und das nicht offene Verfahren. Die meisten Vergaberechtsordnungen sehen einzelne Verfahrensarten zur freien Auswahl vor, während speziellere Verfahrensarten (beispielsweise das Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb) nur unter bestimmten Voraussetzungen angewendet werden können.

Verfahrensarten für europaweite Verfahren zu Liefer- und Dienstleistungen (§ 14 VgV)

• Offenes Verfahren
• Nicht offenes Verfahren
• Verhandlungsverfahren (mit oder ohne Teilnahmewettbewerb)
• Wettbewerblicher Dialog
• Innovationspartnerschaft

Verfahrensarten für europaweite Bauleistungen (§ 3 EU VOB/A)

• Offenes Verfahren
• Nicht offenes Verfahren
• Verhandlungsverfahren (mit oder ohne Teilnahmewettbewerb)
• Wettbewerblicher Dialog 
• Innovationspartnerschaft

Verfahrensarten für nationale Liefer- und Dienstleistungen (exemplarisch nach § 8 UVgO):

• Öffentliche Ausschreibung
• Beschränkte Ausschreibung (mit oder ohne Teilnahmewettbewerb)
• Verhandlungsvergabe (mit oder ohne Teilnahmewettbewerb)

Verfahrensarten für nationale Bauleistungen (exemplarisch nach § 3 VOB/A):

• Öffentliche Ausschreibung
• Beschränkte Ausschreibung (mit oder ohne Teilnahmewettbewerb)
• Freihändige Vergabe

Die Auswahl der richtigen Verfahrensart ist von entscheidender Bedeutung für die Rechtssicherheit eines Vergabeverfahrens. Die Verfahrensart entscheidet darüber hinaus maßgeblich über den Zeitbedarf einer Beschaffung. Die richtige Wahl kann rechtliche Risiken vermeiden und zusätzliche Belange berücksichtigen, etwa die Möglichkeit für Verhandlungen mit den Bietern.

Die allgemeinen Prinzipien des Vergaberechts werden von § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bestimmt. Danach werden öffentliche Aufträge und Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben und hierbei die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind grundsätzlich gleich zu behandeln. Zudem sind bei der Vergabe Aspekte der Qualität, der Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte sowie mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund dieser Vorgaben hat sich die ausschreibende Stelle im Rahmen eines Beschaffungsvorgangs an formal exakt strukturierte und verbindliche Abläufe zu halten, um die allgemeinen Prinzipien des Vergaberechts zu gewährleisten.

1.    Ermittlung des Bedarfs
2.    Auftragswertschätzung
3.    Festlegung der Vergabeart
4.    Konzeption des Vergabeverfahrens
5.    Erarbeitung der Vergabeunterlagen
6.    Auftragsbekanntmachung
7.    Beantwortung von Bieterfragen
8.    Angebotsabgabe
9.    Verhandlungen
10.    Öffnung der Angebote
11.    Prüfung der Angebote
12.    Aufklärung, Nachforderungen
13.    Wertung der Angebote
14.    Teststellungen, Präsentationen
15.    Zuschlag 
16.    Information nicht berücksichtigter Bieter
17.    Vergabebekanntmachung
18.    Vergabevermerk, Vergabeakte

Zuwendungs- und Vergaberecht sind getrennte Rechtsgebiete, die beide im Kontext der Vergabe von öffentlichen Mitteln stehen.

Das Zuwendungsrecht regelt die Vergabe von Fördermitteln durch öffentliche Stellen an private Empfänger, wie zum Beispiel Unternehmen, Vereine oder Privatpersonen. Es gibt dabei verschiedene Arten von Zuwendungen, wie Zuschüsse, Darlehen oder Steuervergünstigungen. Im Zuwendungsrecht stehen vor allem die Prüfung der Förderfähigkeit, die Gewährung der Zuwendung sowie die Bedingungen für die Verwendung der Fördermittel und die Prüfung deren Einhaltung im Vordergrund.

Das Vergaberecht hingegen regelt die Anforderungen an die Vergabe von öffentlichen Aufträgen an Unternehmen, die für die Erbringung von Leistungen oder die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen benötigt werden. Das Vergaberecht mit seinen unterschiedlichen Verfahren soll sicherstellen, dass diese Vergabe fair, transparent und diskriminierungsfrei erfolgt und der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird.

Das Zuwendungs rechtregelt also die Gewährung von Fördermitteln an private Empfänger, während das Vergaberecht die Vergabe von öffentlichen Aufträgen an Unternehmen bestimmt. 

Zuwendungsbescheide enthalten grundsätzlich die Auflage, das Vergaberecht zu beachten. Das gilt auch für Zuwendungsempfänger, die nicht öffentlicher Auftraggeber sind. Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen können daher zuwendungsrechtliche Rückforderungen auslösen.

Ob eine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung eines Auftrages vorliegt, hängt von den sog. EU-Schwellenwerten ab. Diese werden alle zwei Jahre angepasst. Sobald der geschätzte Netto-Auftragswert den aktuellen Schwellenwert erreicht oder überschreitet, muss ein EU-weites Vergabeverfahren durchgeführt werden. Die Höhe des im konkreten Fall zu veranschlagenden Schwellenwertes bemisst sich einerseits nach der Branche des Auftrages und andererseits nach dem ausschreibenden Auftraggeber. So muss zwischen Bauaufträgen, Liefer- und Dienstleistungen sowie zwischen öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern unterschieden werden.

Seit dem 1. Januar 2022 liegt der Schwellenwert für Bauaufträge sowie für Bau- und Dienstleistungskonzessionen bei 5.382.000 €. Im Falle von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen beträgt der Schwellenwert 215.000 €, im Sektorenbereich 431.000 € und bei Aufträgen der oberen und obersten Bundesbehörden und vergleichbaren Einrichtungen 140.000 €. Bei der Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU liegt der Schwellenwert aktuell bei 750.000 €.

Bei beschränkten Ausschreibungen besteht für Auftraggeber die Möglichkeit, ein zweistufiges Vergabeverfahren durchzuführen. In einem ersten Schritt wird hierbei ein sog. Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Dieser eröffnet die Möglichkeit, eine Vorauswahl geeigneter Bieter – im Teilnahmewettbewerb Bewerber genannt – für die Ausschreibung zu ermitteln und die Zahl der Bieter, die anschließend zur Abgabe eines verbindlichen Angebots aufgefordert werden, zu reduzieren.

Im Teilnahmewettbewerb prüft der Aufraggeber die Eignung der Bewerber im Rahmen einer vorweggenommenen Eignungsprüfung. Die Bewerber sollen ausreichend Fachwissen, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit mitbringen. Der Auftraggeber kann auch die Vorlage entsprechender Nachweise oder bestimmter Referenzen fordern. Gemäß dieser Auslegung des Begriffs des Teilnahmewettbewerbs kann die Anzahl der Bewerber deutlich reduziert werden, so dass die spätere Angebotsauswahl weniger Aufwand für den Auftraggeber bedeutet.

Nach dem Teilnahmewettbewerb sendet der Auftraggeber für die eigentliche Ausschreibung einer Reihe von Unternehmen die Vergabeunterlagen zu und fordert sie zur Angebotsabgabe auf. Der Auftraggeber ist verpflichtet, mehrere Bewerber zu einer Angebotsabgabe aufzufordern. Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

Bei der Generalunternehmervergabe wird der gesamte Auftrag an einen Bieter vergeben, auch wenn er grundsätzlich aufteilbare Leistungen enthält. Diese besondere Form der Vergabe findet regelmäßig bei Bauvorhaben Anwendung, bei denen ein zentraler Ansprechpartner zur Koordination oder aus Haftungsgründen benötigt wird (beispielsweise bei der Erbringung von Bau- und Planungsleistungen). Die Vergabe eines Auftrags an einen Generalunternehmer widerspricht zunächst dem Vergaberecht in Form des Gebots der Losaufteilung. Sowohl das nationale als auch das europäische Vergaberecht schreiben den Grundsatz der Losaufteilung vor. Hiernach sind Leistungen der Menge nach aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen nur ausnahmsweise zusammen vergeben werden. Hintergrund dieser Bestimmungen ist der Schutz mittelständischer Interessen. Die Vergabe mehrerer grundsätzlich nach Losen zu trennender Leistungen an einen Generalunternehmer ist nur dann zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Im Rahmen der Entscheidung, ob mehrere Lose zusammen vergeben werden sollen, steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Allerdings ist er dazu verpflichtet, eine Interessenabwägung vorzunehmen und diese auch zu dokumentieren.

Die gesellschaftspolitische Entwicklung hin zu mehr Nachhaltigkeit und zur Einhaltung der ESG-Kriterien in der Wirtschaft steigert auch die Anforderungen an die Vorbildfunktion der öffentlichen Hand zur umweltfreundlichen und sozial verantwortlichen Vergabe von Aufträgen weiter.

Die dem Allgemeinwohl verpflichtete öffentliche Hand hat eine besondere Verantwortung zum Schutz der Umwelt und zur Einhaltung von sozialen Kriterien. Diese Verpflichtung schlägt sich auch bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nieder. Allein schon wegen seines großen finanziellen Volumens bietet das öffentliche Beschaffungswesen großes Potential zur Förderung ökologischer und sozialer Gemeinwohlbelange.

Das europäische und deutsche Vergaberecht hat inzwischen ein ausdifferenziertes Regelungssystem entwickelt, das die Berücksichtigung von Umwelt- und sozialen Aspekten bei der Beschaffung und der Vergabe öffentlicher Aufträge ermöglicht und teilweise sogar zwingend verlangt; die „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima)“ der Bundesregierung vom 19.10.2021 zeigt dies beispielhaft. Durch nachhaltige Beschaffungsaktivitäten können so gezielt umweltfreundliche Produkte und Dienstleistungen gefördert und nachhaltige und sozialverträgliche Innovationen vorangetrieben werden. Das geplante umfangreiche Vergabetransformationspaket der Bundesregierung, mit dem das Vergaberecht praxisgerecht modernisiert und die Vorbildrolle der öffentlichen Beschaffung für eine sozialökologische und digitale Transformation der Wirtschaft betont werden soll, wird diese Entwicklung weiter verstärken, aber auch den Beratungsbedarf der öffentlichen Auftraggeber erhöhen. Gerne unterstützen wir Sie dabei, im Rahmen Ihrer Beschaffungsmaßnahmen Ihre konkreten Zielvorstellungen in ökologischer und sozialer Hinsicht umzusetzen.

Zu den einschlägigen rechtlichen Vorgaben für alle Stufen eines Vergabeverfahrens, zu den konkreten Möglichkeiten, aber auch den Grenzen einer nachhaltigen Beschaffung sowie zu bestehenden Sonderregelungen, Informationsangeboten und Praxisbeispielen für einzelne Produkte oder Dienstleistungen wie der IT-Ausstattung oder der Förderung von Mittelstand und Start-Ups beraten wir Sie gerne. Hierzu gehören unter anderem

• die konkrete Bedeutung der strategischen Vergabezwecke der Qualität und Innovation sowie der sozialen und umweltbezogenen Aspekte des § 97 Abs. 3 Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 
• die verpflichtenden Neuregelungen zur umweltfreundlichen Beschaffung im Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG), im Bundes-Klimaschutzgesetz (KSG) und in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung energieeffizienter Leistungen (AVV-EnEff) bereits auf der Ebene der Bedarfsermittlung
• die Zulässigkeit einer produkt- und damit unternehmensscharfen Ausschreibung zur Umsetzung spezifischer Umweltaspekte
• in der Leistungsbeschreibung die Bezugnahme auf umwelttechnische Gütezeichen wie den „Blauen Engel“ oder die Verwendung von Funktions- oder Leistungsanforderungen (sog. funktionale Ausschreibung)
• die Möglichkeiten von Verhandlungsverfahren zur Nutzung der umweltbezogenen Innovationskraft des Marktes
• die Festlegung spezifischer, auf die Umweltaspekte des Auftragsgegenstands bezogener Eignungskriterien
• die Bedeutung von Umweltmanagementsystemen, z.B. einer EMAS-Registrierung, im Rahmen der Eignungskriterien
• die Berücksichtigung umweltbezogener Aspekte als Zuschlagskriterium bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nach § 127 Abs. 1 Satz 4 GWB
• Zulässigkeit und Grenzen ökologisch begründeter Vertragsbedingungen bei der Ausführung eines Auftrags nach § 128 Abs. 2 Satz 3 GWB
• die noch weitgehend unklaren Auswirkungen des neuen Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) auf das Vergabeverfahren, u.a. seine Anwendbarkeit auf Körperschaften des öffentlichen Rechts oder die künftige Bedeutung des Eignungskriteriums des „Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems“ in § 46 Abs. 3 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV)
• die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht nur ökologisch, sondern auch sozial verantwortlich zu gestalten, beispielsweise durch bevorzugte Berücksichtigung bestimmter Bieter wie Werkstätten für behinderte Menschen oder Inklusionsbetriebe.