Insolvenz- und Restrukturierungsrecht: BGH ändert Rechtsprechung bei insolvenznaher Sanierungsberatung 

Wesentliche Streitpunkte sind:

1. Anforderungen an einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei gescheitertem Sanierungsversuch
2. Sanierungsberater als nahestehende Person der Schuldnerin
3. Darlegungs- und Beweislastverteilung bei gescheitertem Sanierungsversuch zwischen Anfechtungsgegner (Sanierungsberater) und Insolvenzverwalter 
4. Anforderungen an ein Erfolg versprechendes Sanierungskonzept – konkret: bei Risikoabwägung und unklarer Rechtslage

1. Anforderungen an einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei gescheitertem Sanierungsversuch

Der BGH hat im letzten Jahr die Anforderungen an einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im Rahmen der Vorsatzanfechtung geändert (vgl. BGH, Urteil vom 6.5.2021 – IX ZR 72/20). Er lässt es nicht mehr ausreichen, dass beim Schuldner (drohende) Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Rechtshandlung vorlag. Vielmehr kommt es wesentlich für den Benachteiligungsvorsatz auf die Vorstellung an, ob auch künftig alle Gläubiger nicht vollständig befriedigt werden können. Dementsprechend löst der BGH auch ausdrücklich die Verknüpfung zwischen Benachteiligungsvorsatz und Insolvenzantragsfristen (§ 15a InsO) sowie Zahlungsverboten (§ 15b InsO) auf. Die Insolvenzantragspflichten sind für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz dadurch keinesfalls bedeutungslos geworden. Sie werden aber in ihrer indiziellen Bedeutung reduziert.

2. Sanierungsberater als nahestehende Person der Schuldnerin

Wesentlich kommt es für den Sanierungsberater darauf an, ob er als nahestehende Person (§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO) zu qualifizieren ist. Die Berufungsinstanz sah in einem Sanierungsberater grundsätzlich keine nahestehende Person. Dies korrigiert der BGH und stellt fest, dass es im Rahmen einer Einzelfallentscheidung wesentlich auf den tatsächlichen Informationsfluss zwischen Berater und Unternehmen ankomme. Die Folgen sind für den Sanierungsberater gravierend: Dann greift nicht nur die vereinfachte Anfechtung bei der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 4 InsO). Darüber hinaus sind zusätzliche für den Insolvenzverwalter günstige Vermutungsregelungen im Rahmen der kongruenten und inkongruenten Anfechtung anwendbar, die für den Anfechtungsgegner kaum widerlegbar sind, wenn er in den wesentlichen Informationsfluss eingebunden war (§§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2 S. 2 InsO). 

3. Darlegungs- und Beweislastverteilung bei gescheitertem Sanierungsversuch zwischen Anfechtungsgegner (Sanierungsberater) und Insolvenzverwalter 

Die Darlegungs- und Beweislast für einen Vorsatz ausschließenden Sanierungsversuch traf bislang vornehmlich den Anfechtungsgegner. Dem Anfechtungsgegner konnte aber die Kenntnis von einer (drohende) Zahlungsunfähigkeit nicht vorgehalten werden, wenn seine Leistung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber gescheiterten Sanierungsversuchs war. Nach ständiger Rechtsprechung setzt das voraus, dass ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag, das mindestens in Ansätzen schon umgesetzt war und Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 6.5.2021 – IX ZR 72/20). Nun ändert der BGH die Darlegungs- und Beweislast: Der Insolvenzverwalter muss darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass der Sanierungsversuch untauglich war und der Schuldner dies zumindest hätte erkennen können. Im Ergebnis wird der Anfechtungsgegner also künftig der Anfechtung eines Insolvenzverwalters nur noch substanziiert entgegenhalten müssen, dass der Schuldner einen Sanierungsversuch unternommen hat. Hierauf hat der Insolvenzverwalter dann das Vertrauen des Schuldners in den Sanierungsversuch zu erschüttern, der zum Zeitpunkt der Rechtshandlung noch nicht gescheitert war. 

4. Anforderungen an ein Erfolg versprechendes Sanierungskonzept – konkret: bei Risikoabwägung und unklarer Rechtslage

In diesem Zusammenhang beschäftigt sich der BGH ausführlich mit den Voraussetzungen an ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept und präzisiert seine im Jahr 2016 dazu aufgestellten Grundsätze (BGH, Urteil vom 6.5.2021 – IX ZR 72/20). Für die Sanierungsbranche wichtiges neues Zwischenergebnis ist, dass ein Sanierungskonzept nicht risikolos sein muss. Bei Q-Cells bestanden rechtliche Unsicherheiten bei der Umwandlung von Wandelschuldverschreibungen in Eigenkapital, die noch nicht höchstrichterlich geklärt waren. Dann darf der Schuldner auch einen rechtlich unsicheren Weg gehen, solange er auf der Grundlage des vertretenen Meinungsstands in Literatur und Rechtsprechung Aussicht auf Erfolg hat. Hängt das Wohl und Wehe einer Sanierung von der unsicheren Rechtslage ab, werden die Anforderungen an vertretbare Erfolgsaussichten allerdings hoch sein, auch wenn der BGH für neue Gesetze den Spielraum in dem Urteil ausdrücklich erweitert. Der BGH gibt schließlich seine Position auf, dass das Sanierungskonzept schon in Ansätzen umgesetzt sein muss. Das ist auch richtig. Bislang liefen nämlich vorbereitende Leistungen zu einem Sanierungskonzept immer Gefahr, keine vorsatzausschließenden Bestandteile eines Sanierungskonzepts zu sein.

Für die Praxis 
Scheitert ein Sanierungsversuch, drohen den Verantwortlichen gravierende Folgen für Entscheidungen im Sanierungsprozess. Ausdrücklich weist der Senat aber schon in den Leitsätzen darauf hin, dass Unternehmen weitgehend auf die Richtigkeit der Aussagen anwaltlicher Sanierungsberater vertrauen dürfen. Das gilt allerdings nur, sofern es sich um die „…Beratung eines unvoreingenommenen, fachlich ausgewiesenen Experten…“ handelt. Den Unternehmer trifft hier also wesentlich ein Auswahlverschulden. Im Übrigen festigt das Urteil die jüngste Rechtsprechungsänderung des IX. Senats zur vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung und entschärft etwas die Anfechtungsgefahr für Unternehmen im vorinsolvenzlichen Bereich. Insbesondere die Beweislastumkehr wird es den Insolvenzverwaltern schwerer machen, Anfechtungen nach einer gescheiterten Sanierung durchzusetzen.