Kurzarbeit oder Urlaub – was geht vor?

Eine Frage, die immer wieder in der Praxis auftaucht, ist die nach dem Verhältnis zwischen Urlaub und Kurzarbeit.

Unstreitig ist, dass Urlaub auch während der Kurzarbeit genommen werden kann. Das Urlaubsentgelt ist in diesem Fall für die Dauer des Urlaubs in der üblichen Höhe zu gewähren. Verdienstkürzungen, die durch Kurzarbeit eintreten, sind nicht zu berücksichtigen. Dies ist im Bundesurlaubsgesetz (§ 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG) eindeutig geregelt. Arbeitnehmer können mithin Verdienstausfälle durch Kurzarbeit vermeiden, indem sie während der Kurzarbeit Urlaub nehmen. Für sie wird in dieser Zeit kein Kurzarbeitergeld gezahlt, was mithin auch zu einer Entlastung der Sozialversicherungskassen führt.

Immer wieder Gegenstand von Diskussionen ist die Frage, ob vor Einführung von Kurzarbeit die davon betroffenen Mitarbeiter ihren Urlaub nehmen müssen.

§ 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III schreibt vor, dass der Erholungsurlaub vorrangig vor der Kurzarbeit zu nehmen ist. Bisher hatte die Bundesagentur für Arbeit (BA) in ihren Fachlichen Weisungen zur Kurzarbeit dies nicht zwingend verlangt. Daher wurde im vergangenen Jahr während des ersten Lockdowns in vielen Unternehmen Kurzarbeit eingeführt, obwohl die betroffenen Mitarbeiter noch reichlich Resturlaub beziehungsweise Urlaubsansprüche aus dem laufenden Kalenderjahr hatten.

In ihren aktuellen Fachlichen Weisungen „Regelungen zum Verfahren Kurzarbeitergeld für das Jahr 2021“ vom 23.12.2020 stellt die BA nun klar, dass ab dem 1. Januar 2021 zur Verhinderung von Kurzarbeit, mithin vor ihrer Einführung, grundsätzlich sowohl der noch vorhandene Resturlaub als auch Urlaub aus dem laufenden Jahr einzusetzen ist.

Beim Resturlaub ist zu unterscheiden:

Ist der Resturlaub nicht ins Folgejahr übertragbar, muss er zwingend zur Vermeidung von Kurzarbeit bis zum Ende des Urlaubsjahres eingebracht werden, erst danach ist Kurzarbeit zulässig.

Ist der Resturlaub auf das Folgejahr übertragbar, ist er grundsätzlich ebenfalls zunächst zur Vermeidung von Kurzarbeit einzusetzen. Das gilt zumindest für unverplanten Urlaub. Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben den Antritt dieses Urlaubs in Zeiten mit Arbeitsausfall im Betrieb zu vereinbaren. Allerdings gehen die vorrangigen Urlaubswünsche von Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor. Hat der Arbeitnehmer schon Urlaub fest geplant oder der Arbeitgeber zu einem bestimmten, bereits feststehenden Zeitpunkt Betriebsferien eingeplant, muss der Urlaub, der dafür vorgesehen ist, nicht vorab zur Vermeidung von Kurzarbeit eingesetzt werden, sondern kann entsprechend der Planungen genommen werden, also auch noch nach Einführung von Kurzarbeit.

Gleiches gilt für Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr. Ab dem 1. Januar 2021 ist nicht verplanter Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr zur Vermeidung von Kurzarbeit vorab einzusetzen. Dies galt bisher so nicht. Die BA war in der Vergangenheit deutlich kulanter, was den zwingenden Einsatz des Urlaubs aus dem laufenden Jahr anging. Begründet hatte die BA ihre liberalere Haltung unter anderem damit, dass durch die Schließung von Schulen und Kitas Eltern oft noch während der Pandemie unvorhergesehene Urlaubstage bräuchten, sodass ein vorheriger Abbau von Urlaubstagen vor Einführung von Kurzarbeit nicht zwingende Voraussetzung sei. Von dieser Auffassung ist die BA zwischenzeitlich abgerückt und verlangt nun grundsätzlich den vorherigen Einsatz der im laufenden Kalenderjahr bestehenden Urlaubsansprüche. Sie begründet ihre strengere Haltung unter anderem damit, dass aufgrund der Schaffung eines Verdienstausfallersatzes in § 56 Abs. 1a IfSG im Falle geschlossener Kitas und Schulen die „Reservierung“ von Urlaubstagen für Schließzeiten nicht mehr erforderlich sei. Deshalb müsse neben dem Resturlaub auch der Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr grundsätzlich eingesetzt werden, bevor Kurzarbeit angeordnet werde.

Eine Hintertür lassen allerdings auch die neuen Fachlichen Weisungen der BA: Der Einsatz von Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr ist nur verpflichtend, solange er nicht verplant ist. Hat der Arbeitnehmer dagegen bereits konkrete Urlaubspläne, besteht die Verpflichtung, den Urlaub vor Einführung von Kurzarbeit zu nehmen, zumindest für diese verplanten Urlaubstage nicht.

Mein Praxistipp

Um Auseinandersetzungen darüber, ob Arbeitnehmer vor Einführung von Kurzarbeit ihren Urlaub aus dem laufenden Jahr 2021 zwingend nehmen müssen, zu vermeiden, sollten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber frühzeitig konkrete Urlaubspläne für 2021 abgestimmt und vereinbart werden. Das gilt auch für Betriebsferien, die frühzeitig festgelegt werden sollten. Bei fehlender konkreter Urlaubsplanung steht zu befürchten, dass die BA Kurzarbeitergeld nur dann bewilligt, wenn die betroffenen Mitarbeiter nicht nur ihren Resturlaub, sondern auch ihren Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr vorab eingesetzt haben.