„Online-Selbsttests“ sind keine zulässigen 3G-Nachweise zum Betreten von Betrieben

Derartige Online-Testzertifikate erlauben es Beschäftigten unserer Auffassung nach nicht, den Betrieb zu betreten. Sie erfüllen nicht die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Testnachweis i. S. d. § 28b Abs. 1 IfSG.

Die entsprechenden Anforderungen ergeben sich aus der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV). Nach § 2 Nr. 7 SchAusnahmV ist ein Testnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Corona-Virus in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn bestimmte arbeitsmedizinische Verfahren durchgeführt wurden. Die zugrunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen.

Außerdem setzt die Vornahme oder Überwachung einer Testung grundsätzlich die Anwesenheit vor Ort voraus. So sieht auch die Testverordnung für Testungen als Mindestanforderung eine „vor Ort-Überwachung“ vor. Testungen, bei denen zum Beispiel ein Arzt über Video die Durchführung eines Schnelltests überwacht, reichen dafür nicht aus.

Hoffnung auf baldige gesetzliche Grundlage zur Beseitigung rechtlicher Unsicherheiten

Es ist zu wünschen, dass schnellstmöglich die rechtliche Unsicherheit beseitigt wird und eine eindeutige rechtliche Grundlage geschaffen wird, um derartige „Angebote“ zu beseitigen.

So kommt das Bundesgesundheitsministerium richtigerweise zu der Einschätzung, dass videoüberwachte Selbsttestungen nicht ausreichen:

„Testnachweise im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, die in Deutschland im Rahmen von impf-, genesenen- oder testnachweisbezogenen Schutzkonzepten (sogenannte 3G-Konzepte) verwendet werden sollen, dürfen nicht auf einer bloßen videoüberwachten Selbsttestung beruhen.“ (https://www.bundesgesundheitsministerium.de/coronavirus/nationale-teststrategie/faq-covid-19-tests.html, Stand 08.12.2021).

Dies muss erst recht gelten, wenn eine solche Videoüberwachung noch nicht einmal stattgefunden hat.

Arbeitgeber, die auf die Wirksamkeit von „Online-Selbsttests“ vertrauen – da auch nicht immer erkennbar ist, wie diese zustande gekommen sind – laufen im Zweifel Gefahr, eine Ordnungswidrigkeit zu begehen, da kein ordnungsgemäßer Testnachweis vorliegt. Sollten die so zustande gekommenen Tests – wider Erwarten – jedoch vom Gesetzgeber oder der Rechtsprechung für wirksam erklärt werden, drohen Annahmeverzugslohnrisiken, soweit die Arbeitnehmer aufgrund der zweifelhaften Testnachweise nicht beschäftigt wurden.

Das Angebot der „Online-Testverfahren“ umfasst:

1. Durchführung eines Selbsttests, der mit dem jeweiligen Datum und den Initialen des sich selbst Testenden markiert und vor und nach Durchführung des Selbsttests fotografiert wird. Zusätzlich muss nur ein Fragebogen ausgefüllt werden. Nach Prüfung – angeblich durch einen Arzt – soll innerhalb von rund fünf Minuten ein herunterladbares PDF-Testzertifikat zur Verfügung gestellt werden.
2. Es wird wie nach Ziffer 1 verfahren, wobei die korrekte Durchführung des Selbsttests von einem Arzt zusätzlich per Videochat verifiziert wird.
3. Zudem besteht noch die Möglichkeit, dass der Online-Selbsttest unmittelbar während des Videochats unter Beobachtung eines Arztes durchgeführt wird.