BGH zur Trennung von Vergabestelle und Eigenbetrieb bei Strom- und Gaskonzessionsauswahlverfahren: Kommunen müssen diskriminierungsfrei über Vergaben entscheiden

Nach ständiger Rechtsprechung haben die Kommunen im Rahmen von Strom- und Gaskonzessionsauswahlverfahren das Diskriminierungsverbot zu beachten. Daraus folgt das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung von Vergabestelle und Bewerber. Dies soll sicherstellen, dass die Kommune - insbesondere in den Fällen, in denen durch eine gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieterin ein Interessenkonflikt besteht - gegenüber allen Bewerbern um das Wegenutzungsrecht die gebotene Neutralität wahrt und zudem die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung gewährleistet ist. Beteiligt sich die Kommune mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das Wegenetz, kann die Trennung erfolgen, indem die Kommune die Vergabestelle einer personell und organisatorisch vollständig vom Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft getrennten Einheit der Gemeindeverwaltung zuweist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.10.21, Az.: EnZR 43/20, nunmehr zur konkreten Ausgestaltung einer solchen Trennung geäußert.

Der BGH hält hierfür eine Organisationsstruktur für erforderlich, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt. Abzustellen sei bereits darauf, ob nach dem äußeren Erscheinungsbild die Gefahr eines Wissenstransfers bestehe. Eine solche Gefahr liege vor, wenn damit zu rechnen ist, dass ein Zugang zu den Informationen des Vergabeverfahrens vorliegt. Es müsse bereits der „böse Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden werden. Für die Annahme eines Verstoßes gegen das Trennungsgebot genüge die strukturelle Beeinträchtigung des Wettbewerbs um das Wegenetz, die sich daraus ergibt, dass in der personellen Aufgabenverteilung Interessenkonflikte angelegt sind, die die Neutralität der Vergabestelle gefährden können. Es müsse schon durch eine geeignete Organisationsstruktur ausgeschlossen werden, dass die Mitarbeiter in Loyalitäts- und Interessenkonflikte geraten und zum „Diener zweier Herren“ werden. Dies gelte ebenso für kleinere Kommunen, deren Mitarbeiter sich in vielfältigen beruflichen und persönlichen Beziehungen befinden. Der BGH führt weiter exemplarisch aus, dass etwa die fehlende Sitzungsteilnahme von im Eigenbetrieb beschäftigten Personen bei Sitzungen, in denen über das Auswahlverfahren gesprochen wird, den Anforderungen allein nicht genüge. 

Unser Praxistipp: Gefahr eines Wissenstransfers ausschließen
Kommunen, die sich mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das Wegenetz beteiligen, sollten die verfahrensleitende Stelle innerhalb ihrer Organisationsstruktur dort ansiedeln, wo schon nach dem äußeren Erscheinungsbild die Gefahr eines Wissenstransfers ausgeschlossen ist. Mit unserer in vielen Praxisfällen gewonnen Erfahrung helfen wir Ihnen auch in solchen Fällen gerne weiter.