Globale Mindeststeuer rückt näher – Update nach G7-Beschluss

Im Kern arbeitet die OECD/G20 seit Längerem an zwei Säulen eines neuen globalen Steuersystems, dessen bisherige Ergebnisse auf einen umfassenden Vorschlag der Neuordnung des internationalen Steuerrechts, dem sogenannten „Global Anti-Base Erosion Proposal“ oder kurz „GloBE – Proposal“ hinauslaufen. So hat denn auch der BDI seine sich mit diesem Thema befassende Steuerkonferenz, die am 16. Januar 2020 in Berlin stattfand, mit dem Titel „New World Tax Order“ bezeichnet, was auf diese grundlegende Neuordnung schlaglichtartig hinweist. Die Arbeiten wurden – organisiert von der OECD – unter Beteiligung von 137 Staaten, dem sog. „Inclusive Framework on BEPS“, wesentlich vorangetrieben, auch wenn eine endgültige Einigung bislang nicht erreicht worden ist.

Die zwei Säulen des GloBE-Proposals

Der „GloBE-Proposal“ basiert auf zwei Säulen („Pillars“):

• Pillar One beinhaltet neben neuen Anknüpfungspunkten für die Besteuerung, die insbesondere die sog. Marktstaaten begünstigt, ein vollständig neues Gewinnaufteilungskonzept für multinationale Unternehmen, das sich von dem bisherigen transaktions- und drittvergleichspreisorientierten System löst und eine pauschalisierte globale Gewinnaufteilung vorschlägt. Es ist noch nicht entschieden, welche Unternehmen in dieses Gewinnaufteilungskonzept einbezogen werden sollen; Zeitungsberichten zufolge soll das Überschreiten einer (konzernweiten) Umsatzschwelle von 20 Mrd. Euro und einer Umsatzrendite von 10 % Voraussetzung für die Einbeziehung sein (FAZ vom 07.06.2021 „Warum Amerika ein Fan der Mindestbesteuerung ist“).
• Pillar Two ist das Mindestbesteuerungskonzept, das insbesondere von Deutschland und Frankreich initiiert wurde. Die Verhandlungen an diesem Besteuerungskonzept laufen unter deutscher Federführung (den Vorsitz in der entscheidenden Arbeitsgruppe hat ein Vertreter des BMF inne).

Zu dieser Mindestbesteuerung – und nur diese soll im Folgenden dargestellt werden – liegt ein Bericht der OECD vom 9. Oktober 2020 vor, zu dem es am 14. und 15. Januar 2021 eine öffentliche Anhörung bei der OECD gegeben hat. Dieser Bericht ist – neben den jüngsten Meldungen – Grundlage dieser Darstellung.

Der Mindeststeuer unterliegende Unternehmen

Der Mindestbesteuerung sollen alle größeren, multinationalen Unternehmen (MNE) mit einem konsolidierten Mindestumsatz von 750 Mio. Euro p.a. unterliegen. Der Mindeststeuersatz selbst wird nunmehr nach dem Treffen der G7-Finanzminister vom Samstag mit 15 % beziffert. Allerdings gibt es noch Zurückhaltung, so z. B. seitens Irland, das einen Steuersatz für Körperschaften von 12,5 % hat (ARD-aktuell/Tagesschau vom 05.06.2021).  Das ist jedenfalls weniger als man jüngst in der Presse gehört hat, wo von teilweise 21 % oder nur „möglichst hoch“ die Rede war. In die Mindestbesteuerung sollen alle Unternehmen einbezogen werden, deren effektive Steuerquote unter dieser Mindeststeuerquote liegt. 

In die Mindestbesteuerung sollen grundsätzlich alle Gesellschaften und Betriebsstätten einbezogen werden, die nach anerkannten Rechnungslegungsvorschriften (IFRS, US-GAAP etc.) in den Konsolidierungskreis eines Konzerns einzubeziehen sind. Damit wird grundsätzlich auf das Beherrschungskonzept der Rechnungslegungsvorschriften für die Konsolidierung in der Finanzberichterstattung verwiesen. Ausgenommen von der Mindestbesteuerung sollen Investmentvermögen, Pensionsvermögen, Wohlfahrtsfonds, internationale Organisationen, Non-Profit-Organisationen, Schifffahrtsgesellschaften und solche Konzerngesellschaften (allerdings nur mit ihrem eigenen Gewinn) sein, die zwar selbst als steuerlich neutrale Regime nicht besteuert werden, bei denen aber die Steuer bei den Gesellschaftern erhoben wird.

Pillar Two – Die vier Elemente der Mindestbesteuerung

Die Mindestbesteuerung soll aus vier Elementen bestehen:

• Einer Einkommenszurechnungsregel („Income Inclusion Rule“ – im Folgenden kurz: IIR), nach der bei der Muttergesellschaft/im Betriebsstättenfall beim Stammhaus die Effektivbesteuerung der ausländischen Einkünfte der jeweiligen niedrig besteuerten Tochtergesellschaft/Betriebsstätte auf das Mindeststeuerniveau angehoben wird. Beträgt beispielsweise die ausländische Effektivsteuer 6 % und nimmt man einen Mindeststeuersatz von 15 % an, so wird das Einkommen der niedrig besteuerten Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft zugerechnet und dort mit einer sog. „Top Up Tax“ von 9 % auf das Mindestbesteuerungsniveau angehoben. Trotz der Zurechnung des Einkommens bei der Muttergesellschaft darf man die geplante Mindestbesteuerung nicht mit der Hinzurechnungsbesteuerung nach dem deutschen AStG gleichsetzen. Das AStG definiert mit dem Aktivitätskatalog missbrauchstypisierend unerwünschte Gewinnverlagerungen. Im klaren Gegensatz dazu erfasst die geplante Mindeststeuer sämtliche ausländische Aktivitäten, und zwar unabhängig davon, ob diese aktiv oder passiv sind. Ausschlaggebend ist allein die Unterschreitung der Niedrigsteuergrenze. Auch auf der Rechtsfolgenseite gibt es deutliche Unterschiede. Die Hinzurechnungsbesteuerung führt dazu, dass grundsätzlich auf das inländische (deutsche) Steuerniveau hochgeschleust wird (wegen der Anrechnungsprobleme der ausländischen Steuer auf die Gewerbsteuer gibt es sogar Überbesteuerungstendenzen). Die Mindeststeuer soll aber nur auf das Mindestbesteuerungsniveau durch eine sog. „Top Up Tax“ hochschleusen. 
• Aus einer im jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen zu verankernden „Switch Over“ Regel, die es den Stammhausstaaten in Fällen von Doppelbesteuerungsabkommen mit Freistellungsklausel für niedrig besteuerte Gewinne von ausländische Betriebsstätten erlaubt, auf das Steuergut der ausländischen Betriebsstätte zuzugreifen, um gemäß der IIR die Steuerbelastung auf das Mindeststeuerniveau hoch zu schleusen.
• Einer Steuer, mit der diejenigen Unternehmen belastet werden, die gruppeninterne Zahlungen leisten, die beim Empfänger niedrig besteuert werden („undertaxed payment rule“ – im Folgenden kurz: UTPR). Ursprünglich war befürchtet worden, dass hiermit ein steuerliches Betriebsausgabenabzugsverbot eingeführt werden sollte. Damit würde auf einen Bruttobetrag abgestellt. Die Beratungen des Inclusive Framework haben sich aber dahin entwickelt, dass die gruppeninternen Zahlungen nur ein Verteilungsmaßstab für eine Top Up Tax sein sollen, die ansonsten theoretisch nach der IIR zu erheben gewesen wäre. Bemessungsgrundlage ist also der Nettogewinn der niedrig besteuerten Gesellschaft. Werden beispielswiese an eine niedrig besteuerte Gesellschaft insgesamt Zahlungen von 100 geleistet und hat eine zahlende Gesellschaft davon 20 % beigetragen, so hat diese zahlende Gesellschaft 20 % der Top Up Tax zu tragen. Die Top Up Tax berechnet sich nach der oben dargestellten IIR. Damit ist die UTPR nicht mit steuerlichen Betriebsausgabenabzugsverboten, wie der Zins- oder Lizenzschranke nach §§ 4 h und f EStG, zu vergleichen. Frühere dahingehende Äußerungen in der Fachliteratur dürften mit dem zwischenzeitlichen Fortschritt des OECD/G20-Projektes überholt sein.
• Als vierter Bestandteil soll wiederum im jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen eine „Subject to Tax Rule“ (im Folgenden kurz: STTR) eingeführt werden, nach der es erlaubt werden soll, (höhere) Quellensteuern zu erheben oder Abkommensvorteile zu versagen, wenn Zahlungen, die typischerweise mit Gewinnverschiebungen verbunden sind, wie z. B. Zins- und Lizenzzahlungen, beim Empfänger nicht oder nicht mindestens mit dem Mindeststeuersatz besteuert werden. Da diese Regel selbst keinen (Quellen-) Steuertatbestand begründet, müssten entsprechende nationale Regeln, soweit sie noch nicht bestehen, geschaffen werden. Dabei soll der (erhöhte) Quellensteuersatz niedriger sein als die Top Up Tax Rate nach der IIR.

Einzelheiten des „GloBE“-Proposals für die Mindestbesteuerung

Vermeidung einer Mehrfachbesteuerung/Kollisionsregeln

Da die jeweilige Steuerpflicht für die Top UpTax einerseits an die Einkommenszurechnung an die Muttergesellschaften (IIR) und andererseits an die damit nicht identischen zahlenden Unternehmen (UTPR) innerhalb der Gruppe anknüpft, besteht die Gefahr der wirtschaftlichen Mehrfachbesteuerung in einem Konzern. Ferner ist es denkbar, dass in mehrstöckigen Konzernstrukturen auch nach der IIR mehrfach auf der Ebene der jeweiligen Muttergesellschaft, also auch den Zwischenholdings, eine „Top Up Tax“ erhoben wird. Diese Gefahr der Mehrfachbesteuerung soll durch ein ausgeklügeltes Konzept verhindert werden, das hier vereinfacht beschrieben wird. 

Die Mehrfachbesteuerung nach IIR in einem mehrstöckigen Konzern soll durch einen „TOP Down“ Ansatz vermieden werden. Danach soll grundsätzlich nur die Gruppenobergesellschaft, die selbst nicht kontrolliert wird („Ultimate Parent Entity“ - kurz: UPE) die Gesellschaft sein, bei der die Top Up Tax nach der IIR erhoben werden darf. Damit soll die Top Up Tax nicht auf der Ebene der Zwischenholdings erhoben werden. Nur dann, wenn in der Jurisdiktion der Gruppenobergesellschaft keine Top Up Tax nach der IIR erhoben wird, kann eine Top Up Tax auf einer tieferen Ebene der Zwischenholdings erhoben werden. 

Die Top Up Taxes für die zahlenden Gesellschaften, die nach UTPR erhoben werden könnte, soll nachrangig ggü. der Top Up Tax sein, die bereits nach der IIR erhoben wird. Fällt beispielsweise bei einer niedrig besteuerten Gesellschaft eine Top Up Tax von 20 an und wird diese auf der Ebene der obersten Gruppengesellschaft erhoben, so werden nach den UTPR keine Steuern mehr auf Ebene der zahlenden Gesellschaft erhoben.

Im Übrigen wird rein faktisch der (erhöhten) Quellensteuer, die nach der STTR abkommensrechtlich erlaubt wird, Vorrang vor den Top Up Taxes die nach IIR und den UTPR erhoben werden können, eingeräumt. Dies geschieht dadurch, dass bei der Berechnung der Effektivbesteuerung der empfangenden Gesellschaft die (erhöhten) Quellensteuern für Zwecke der IIR und der UTPR als Steuern der empfangenden (niedrigbesteuerten) Gesellschaft mitberücksichtigt werden. Ist beispielsweise eine Patentgesellschaft in einer Niedrigsteuerjurisdiktion ansässig und würde deshalb eigentlich eine Top Up Tax von 9 erhoben werden können, ist die Summe der erhöhten Quellensteuern auf Zahlungen an diese Gesellschaft aber bereits höher, so werden keine Top Up Taxes mehr erhoben, weil die Patentgesellschaft nach den IIR und den UTPR nicht mehr als niedrig besteuert gilt. Damit könnte sich in der Praxis die nach STTR erlaubte (erhöhte) Quellensteuer als die eigentliche Erhebungsquelle für die Mindestbesteuerung erweisen.

Bemessungsgrundlage 

Die größte Schwierigkeit des GloBE-Projektes besteht in der Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Berechnung der effektiven Besteuerung der jeweiligen Tochtergesellschaft oder Betriebsstätte in der jeweiligen Jurisdiktion. Die Anknüpfung an die jeweilige Jurisdiktion wird als „jurisdictional Blending“ bezeichnet. Diese hat sich in den Diskussionen gegen einen globalen Ansatz – das sog. „global Blending“ – durchgesetzt. Um Überschneidungen und Beurteilungsunterschiede zu vermeiden, soll nicht die jeweilige nationale steuerliche Bemessungsgrundlage – nach den jeweiligen nationalen Steuergesetzen – zum Maßstab genommen werden – das wären bei 137 Staaten des Inclusive Frameworks 137 unterschiedliche Bemessungsgrundlagen –,  sondern das Ergebnis der einzelnen Tochtergesellschaft vor Konsolidierung nach einem international anerkannten Financial Accounting Standard, der auch der konsolidierten Finanzberichterstattung einer börsennotierten multinationalen Gruppe zu Grunde zu legen ist bzw. im Fall einer nicht an der Börse notierten Obergesellschaft, die im hypothetischen Fall einer Börsennotierung zu Grunde zu legen wäre. Anerkannte Financial Accounting Standards sind z. B. IFRS und US-GAAP. Entsprechend soll bei Betriebsstätten verfahren werden.

Die lokalen Ergebnisse nach dem Financial Accounting Standard vor Konsolidierung (und vor Steuern) sind zum Zweck einer steuerlichen Gewinnermittlung, um einige permanente Differenzen zu korrigieren. So sind Dividenden und Anteilsveräußerungsgewinne ab einer (noch nicht endgültig festgelegten) Mindestbeteiligungsgrenze als permanente Differenzen von dem Ergebnis nach den Accounting Standards abzuziehen. Erhöhte Abschreibungen aus Buchwertaufstockungen in der Finanzberichterstattung nach Akquisitionen (Push Down Accounting) bleiben unberücksichtigt. Gruppeninterne Reorganisationen, die im Regelfall unter Buchwertfortführung steuerneutral möglich sind, sollen ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Kritisch ist hierzu allerdings anzumerken, dass das Inclusive Framework den Begriff der „Reorganisation“ noch nicht klar definiert hat. 

Rein temporäre Differenzen zwischen steuerlicher Gewinnermittlung und den Accounting Standards, wie solche, die aus steuerlichen Sonderabschreibungen resultieren, sollen eliminiert werden. 

Wesentlich ist ferner, dass staatliche Beihilfen und Steuergutschriften, wie solche, die aus einer steuerlichen Forschungsförderung resultieren, bei der Berechnung der Mindeststeuer zu berücksichtigen sein sollen. Dabei wird unterschieden, ob die Beihilfen als Einkommen nach IAS 20 oder als Steuern nach IAS 12 einzuordnen sind. Damit kann z. B. eine an sich hochbesteuerte personalintensive Forschungsgesellschaft wegen der staatlichen Beihilfe als eine niedrig besteuerte Gesellschaft i. S. d. Mindestbesteuerung angesehen werden. Es wurde oben bereits darauf hingewiesen, dass die Mindestbesteuerung nicht auf passive Gesellschaften beschränkt ist.

Lediglich staatliche Nothilfen, wie aktuell die Covid-Hilfen, sollen nicht zu berücksichtigen sein.

Erhebliche Periodenverschiebungen zwischen einer steuerlichen Gewinnermittlung und einem Financial Accounting Standard können aus steuerlichen Verlustvor/-rückträgen entstehen. Verlustvorträge sollen grundsätzlich nach einem „Carry-Forward“-Ansatz, in voller Höhe und zeitlich unbegrenzt (also unabhängig von zeitlichen Limitierungen nach nationalem Steuerrecht) als Abzugsbetrag in den folgenden Gewinnjahren genutzt werden können. Optional können auch die sog. „Deferred Taxes“ aus der Finanzberichterstattung in die Berechnung der Mindestbesteuerung eingehen. 

Zur Berücksichtigung von (temporären) Periodenverschiebungen ist daneben ein IIR Tax Credit und ein local carry forward zu bilden, damit Überbesteuerungsergebnisse vermieden werden und nicht mehr als die „Top Up Tax“ erhoben wird, die zur Anhebung auf das Mindeststeuerniveau im überperiodischen Sinn erforderlich ist.

Betriebsprüfungskorrekturen sollen nicht rückwirkend in dem Jahr, zu dem sie veranlagungstechnisch eigentlich gehören, berücksichtigt werden; anstelle dessen soll ein Steuerausgleichsbetrag nach dem „Carry Forward“-Ansatz für die Folgejahre nach Festsetzung der Mehrergebnisse gewährt werden.

Substanzbasierte Ausnahmen

Rechtspoltisch war die Forderung erhoben worden, substanzbasierte Ausnahmen für die Mindestbesteuerung einzuführen. Dies deshalb, weil eine (schädliche) Gewinnverlagerung im Sinne des BEPS-Projektes bei ausreichender Substanz in der jeweiligen (Niedrigsteuer-) Jurisdiktion nicht vorliegen könne. Dieser Forderung ist das Inclusive Framework in dem Report vom 9. Oktober 2020 nur sehr eingeschränkt nachgekommen. Es soll lediglich eine substanzbasierte Gewinnkomponente aus der Mindestbesteuerung herausgenommen werden. Danach soll ein Sollgewinn nicht der Mindeststeuer unterliegen, der auf einer Lohnkomponente (noch zu definierender Prozentsatz auf die Lohnsumme) und einer Assetkomponente beruht (noch zu definierender Prozentsatz auf die eingesetzten Wirtschaftsgüter ohne immaterielle Wirtschaftsgüter).

Ausnahmeoptionen für die Mindeststeuer

Den Staaten sollen Ausnahmen für die Erhebung der Mindestbesteuerung eingeräumt werden, wie ein sog. „country by country safe harbour“; eine „De minimis Ausnahme“; Mehrjahresperioden bei Ermittlung der ETR sollen erlaubt werden; es soll den Finanzverwaltungen gestattet werden, durch Direktiven „low Risk“ Jurisdiktionen zu bestimmen, die keiner Mindestbesteuerung unterliegen und ferner sollen Materialitätsgrenzen für die STTR eingeführt werden.

Internationale Kooperation 

Die Administration der Mindestbesteuerungsregeln setzt eine internationale Kooperation sowohl auf Ebene der Finanzverwaltung als auch auf Ebene des Konzerns (MNE's) voraus, da Informationen mehrerer in- und ausländischen Gesellschaften/Betriebsstätten benötigt werden, um eine Mindeststeuer nach den IIR, den UTPR und den STTR anzumelden und festzusetzen. Streitigkeiten zwischen den Finanzverwaltungen z. B. über die Höhe der Bemessungsgrundlagen nach Financial Accounting Standards oder die Berechnung der effektiven Steuerquote müssten konsensual geklärt werden. Steuerpflichtige sollten darauf achten, Informationen insbesondere über solche Steuern gesondert konzernweit zu erheben, die die anderen Steuern nach den Vorfahrtsregeln ausschließen. So kann eine konzernweite Dokumentation über die (erhöhte) Quellensteuer, wie oben ausgeführt, von vornherein eine Top Up Tax nach IIR und den UTPR ausschließen; ebenso kann eine Dokumentation über die Erhebung der Top Up Tax nach IIR von vornherein eine Top Up Tax nach den UTPR ausschließen. Hierüber soll, nach den Vorstellungen des Inclusiv Frameworks, ein IIR Zertifikat ausgestellt werden können.

Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Das Inclusive Framework hat die Vereinbarkeit der IIR und der UTPR mit grundlegenden Prinzipien des Rechts der Doppelbesteuerungsabkommen geprüft und kommt zu einem positiven Ergebnis. Es bleibt aber festzuhalten, dass das Inclusive Framework ausdrücklich in dem Report vom 9. Oktober 2020 erwähnt hat, dass eine Vereinbarkeit mit Unionsrecht nicht geprüft wurde.

Fazit

Das Inclusive Framework ist keine Organisation, die eine Gesetzgebungskompetenz besitzt. Dies sind jeweils die Parlamente der jeweiligen Staaten, die unilaterale Regeln erlassen und Doppelbesteuerungsabkommen ändern. Diese Selbstverständlichkeit wird hier deshalb erwähnt, weil in dem Mindestbesteuerungskonzept eine Konkurrenz der Regeln untereinander angelegt ist, die zu einer wirtschaftlichen Mehrfachbesteuerung in einem multinationalen Konzern führen kann. Nur dann, wenn die nationalen Parlamente exakt die Vorgaben über die Subordination und Vorfahrtsregeln des GloBE-Proposals umsetzen, werden diese Mehrfachbesteuerungen vermieden. Das bedeutet aber auch für solche Staaten, die an sich auf eine Hinzurechnung ausländischer Bemessungsgrundlagen nach IIR setzen, dass sie darauf zugunsten der (erhöhten) Quellensteuern nach STTR, die durch die Jurisdiktionen erhoben werden, in denen die zahlenden Unternehmen ansässig sind, verzichten müssen. Verfährt hier jeder Staat nach dem Prinzip des „Cherry pickings“ und lässt die Vorfahrtsregeln außer Acht, wäre eine wirtschaftliche Mehrfachbelastung und damit eine Überbesteuerung unvermeidlich. Die Fairness, die dem „GloBE-Proposal“ zugrunde liegt, würde damit unilateral ausgehöhlt. 

Eine Überschneidung zwischen der Mindestbesteuerung und der Hinzurechnungsbesteuerung nach dem deutschen AStG ist theoretisch nicht ausgeschlossen. Das Inclusive Framework will diese Überschneidung aber dadurch vermeiden, dass die „Hinzurechnungssteuer“, obwohl sie technisch bei der Muttergesellschaft erhoben wird, bei Berechnung der effektiven Steuerquote der betroffenen Tochtergesellschaft berücksichtigen werden soll, die damit nicht mehr als „niedrig besteuert“ gilt und damit keiner der Regeln der Mindestbesteuerung mehr unterfällt. Auch diese konkludente Konkurrenzregel setzt aber voraus, dass die Staaten die Definition der zu berücksichtigenden Steuern („covered taxes“) exakt umsetzen. Selbst kleinste Abweichungen können hier Überbesteuerungen auslösen. 

Damit kann als ein Fazit festgehalten werden, dass die Gefahren aus dem Mindestbesteuerungskonzept sich erst in der realen Umsetzungsphase beurteilen lassen. Ein multilateraler und völkerrechtlich bindender Vertrag wäre nicht nur zur Konfliktlösung, sondern als Voraussetzung für die Einführung der Mindeststeuer eindeutig zu begrüßen.

Die Vereinbarkeit des Mindestbesteuerungskonzeptes mit Unionsrecht ist von dem Inclusive Framework nicht untersucht worden. Sie wäre auch schwierig zu begründen. Bereits die Hinzurechnungsbesteuerung nach dem AStG muss unionsrechtlich einen Entlastungsbeweis zulassen, damit die Missbrauchsvermutung vom Steuerpflichtigen widerlegt werden kann. Das Mindestbesteuerungskonzept lässt noch nicht einmal bei substanzbasierten Aktivitäten einen Entlastungsbeweis zu, sondern ermöglicht nur einen sehr eigenschränkten „Carve-out“ mit einer formelbasierten Sollgewinnberechnung, die zudem immaterielle Wirtschaftsgüter außer Betracht lässt. Bei diesem Konzept werden Gewinne aus immateriellen Wirtschaftsgütern von vornherein als „Übergewinne“ betrachtet, die in die Mindestbesteuerung einbezogen werden können, was unionsrechtlich bedenklich ist. Zudem bestünde die Gefahr, je nachdem wie hoch der Mindeststeuersatz letztlich angesetzt wird, dass die Körperschaftsteuersätze einiger Mitgliedstaaten überschritten werden. Man wird gespannt abwarten, ob die EU-Staaten zu einem einstimmigen Beschluss kommen.